基本案情

　　某电梯代理商孟某通过竞标取得某局（国家行政机关单位）家属楼电梯工程后，向该局副局长张某提议，提供4万元用于该局基建办（临时性机构）的同志到杭州游玩费用，后因故未能前往，孟某将4万元交给基建办工作人员王某，王某将此4万元存入基建办账户，2个月后，张某私自安排王某取出2万元私分，每人各得1万元。

　　评析意见

　　笔者认为，张某、王某私分2万元回扣的行为，构成贪污违纪。这一个案例涉及三个焦点问题：一是临时性机构可否成为单位受贿的违纪主体、如何区分个人受贿与单位受贿？二是如何正确评价单位收受回扣的行为性质？三是如何区分经济往来中贪污违纪与受贿违纪？

　　如何区分个人受贿与单位受贿、临时性机构可否成为单位受贿的违纪主体？

　　首先，主体不同。单位受贿行为的主体是国有单位，而自然人受贿的主体是党和国家工作人员。根据《中国共产党纪律处分条例》（简称《纪律处分条例》）第八十九条规定，单位受贿的主体是党和国家机关、国有企业（公司）、事业单位、人民团体。某局是国家行政机关，基建办作为其内设临时性机构能否成为单位受贿违纪的主体，值得研究。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和最高人民检察院法律政策研究室在2006年9月12日《关于国有单位内设机构能否构成单位受贿罪主体问题的答复》中都作了明确规定和答复，单位内设机构可以成为单位犯罪的主体。虽然违纪行为认定和犯罪认定有所不同，但是司法在犯罪主体划分方面的权威性规定，对党纪处分有重要借鉴意义。因此，基建办作为其内设临时性机构可成为单位受贿的主体。

　　其次，客观条件不同。单位受贿行为的客观方面没有要求具备“利用职务上的便利”要件，而在个人受贿行为中，必须具备“利用职务上的便利”要件。

　　再次，名义不同。单位受贿一般经单位集体研究决策，形成单位意志，以单位的名义实施；而个人受贿行为一般在个人意志的支配下，以个人的名义实施。

　　最后，利益归属不同。单位受贿行为的受益者一般为单位；而个人受贿行为的受益者为个人。单位受贿行为的违纪所得必须归单位所有，如果归个人所有，将索取或者非法收受的财物合伙私分的，以受贿违纪论处，根据个人所得数额和所起作用，依照《纪律处分条例》第八十五条规定处理。

　　如何正确评价单位收受4万元回扣的行为性质？

　　在经济往来中，党和国家机关、国有企业（公司）、事业单位、人民团体在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，对主要责任者和其他直接责任人员，《纪律处分条例》第八十九条第一款规定处理。在经济往来中，一般是指党和国家机关、国有企业（公司）、事业单位、人民团体以平等的民事主体参与经济活动，而不是以行政主体的身份用公权力为对方谋取利益；经济往来，单位收受回扣构成单位受贿的最主要条件是账外暗中收受回扣、手续费，若将收受回扣、手续费全面、及时在账上显示的，不构成单位受贿。本案即是如此，基建办代表单位收受4万元回扣后及时入账，不构成单位受贿违纪。

　　如何区分经济往来中的受贿违纪与贪污违纪？

　　一般来说，经济往来中，可从以下三个方面区分受贿与贪污：一看行为人非法获得的财物是来源于本单位，还是来源于经济来往的对方单位；二看行为人的主观故意，分析行为人是属于在交易过程中借对方之手非法占有本单位的利润，还是属于为对方单位谋取利益，从对方单位收取钱款；三看经济往来中的对方单位所给予的回扣，是给行为人还是给予行为人所在单位。具体到本案中，孟某给的回扣，是给基建办的，而不是给经办人王某个人的。王某将此4万元回扣存入公家账户，回扣的性质也转变成公共财物，张某、王某利用职务之便侵吞的财物对象是公共财物，故二人的行为构成贪污违纪。（刘飞 王学中）