案情简介

　　刘某，中共党员，1998年至2009年5月任某市副市长。

　　经查，1998年2月至2003年2月，刘某利用担任某市副市长的职务便利，先后在审批土地出让、收取土地出让金等方面，多次为曹某、龙某等人开发房地产、开办公司等提供帮助。

　　2004年3月，刘某、曹某、龙某合伙开发房地产，共同投资曹某的某市典雅房地产开发（集团）有限公司（以下简称典雅房地产公司），将该公司注册资本增至1亿元。其中，刘某以其妻子名义出资1500万元，占该公司15％的股份。2004年5月，典雅房地产公司获得该市一处约20万平方米地块的土地使用权，为缴纳土地出让金等费用，决定各股东按注册资本的出资比例再追加出资共计7000万元。刘某提出自己仍要占15％的出资比例，但无力再追加出资。曹某、龙某为感谢刘某一直以来给予的帮助，遂共同承担了应由刘某支付的追加出资款1050万元，使刘在公司注册资本中的出资比例仍保持为15％。2007年11月，典雅房地产公司以6.6亿元转让了公司全部股份及该房地产项目，扣除开发成本、股东出资后，共获利约3.6亿元。公司按股东注册资本的出资比例分配利润，刘某按照15％的出资比例，在收回出资1500万元的同时，还获得收益5400万余元。其中，其未实际出资而获得的股份收益为2240万元。

　　在财务处理上，典雅房地产公司没有按照注册资本、项目资本金、借款科目对资金进行区别，在财务账目中将追加投资款按照借款科目处理，并在公司分红之前向股东先予归还了该“借款及其利息”。根据曹某等股东的证言，财务上这样处理的目的，一是规避政府主管部门对注册资本、项目资本金的管理规定，便于抽回资金；二是在公司房地产项目已经盈利、股东此前投入的所有本金均可以收回的情况下，以“归还借款”方式向股东归还注册资本、追加投资款。

　　对此，刘某辩称，追加投资就是向各股东的借款、追加投资款已经归还则各股东出资就自动“降回”注册资本，其之前实际出资占注册资本15％股份，就应当按照这个比例分红，其不构成受贿。

　　焦点问题

　　在典雅房地产公司追加投资中，刘某未再支付追加出资款，而由曹某等其他股东为其补足出资，自己仍按注册资本原出资比例分取利益，刘某没有付出相应对价而获得的股份“红利”是刘某的正当分红还是曹等人感谢刘某的关照而给予刘的利益回报？

　　分析意见

　　在公司追加投资中，曹某等股东应刘某要求为其承担了追加投资义务，公司分红时刘某按注册资本原出资比例获得的利益中包含其未实际出资而获得的股份红利2240万元，这部分利益实质上是曹某等人送给刘的贿赂，刘的行为属于受贿。

　　刘某运用手中权力为曹某等人谋取利益后，为获得权力回报，通过与曹某等人合伙经商，以不履行对价义务而获取红利的方式，实现了权力的利益最大化。其受贿手法，与中共中央纪委《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》中有关未出资而获得股份的“干股受贿”、没有实际出资而“合作”投资获取利润等新型受贿属同种性质，但作案手法更为隐蔽。其隐蔽性主要表现在：刘某是按照认缴比例对公司实际出资的股东。公司登记注册时，刘某以实际出资占有公司股份，刘某入股典雅房地产公司直至该公司最后转让，公司的注册资本、股东的出资比例都没有登记变更（内部股份转让除外），刘某本人尽管未足额再追加投资，但是由于他人为其代为出资，刘某的注册资本出资比例也未相应变更（内部股份转让除外），刘某按该出资比例获取分红，表面上具有“合理性”。

　　我们认为，根据本案中刘某与曹某等人之间长期的利益关系、公司股东对出资、追加出资的约定，以及刘某的供述、曹某等人的证言，足以认定公司分配利益不是依据公司注册资本的股东出资比例，而是依据各股东投入的资金总量来判定其所对应的收益，追加投入的资金作为公司的项目资本金与公司的利益分配之间具有直接联系，刘某在追加投资中未付出相应对价而按注册资本出资比例获取利益，属于向他人变相收受贿赂。理由如下：

　　（一）典雅房地产公司采用约定的“一份资金对应一份收益”的分配方式

　　依据《中华人民共和国公司法》第35条“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。……”之规定，一般情况下，有限责任公司股东实缴的出资比例就是股东的注册资本出资比例，公司可以股东的注册资本出资比例作为分红比例；但是对于公司设立后又新增资本的，当股东的注册资本出资比例与实缴的出资比例不一致时，则应当按照股东实缴的出资比例分取红利，有特殊约定例外。本案中，典雅房地产公司在公司成立时，约定了股东除缴纳注册资本以外，还必须履行按注册资本出资比例再追加投资的义务，由于股东需要承担继续出资义务，因此分配利益时依据股东实际出资的资金总量确定比例分取红利，即以“一份资金对应一份收益”作为分配的原则，不是简单按照股东注册资本出资比例分配利益。由于这种出资、分配方法公平合理、操作简单，符合全体股东的利益，并符合《公司法》之规定，公司对此没有形成书面协议，而是以约定方式对全体股东产生效力。在追加投资中，除刘某之外，其他股东都以自己的注册资本出资比例足额缴纳了追加投资款，刘某没有继续追加出资。因此，刘某实际的出资比例应低于其注册资本出资比例，公司分配红利时，刘某不应继续按照注册资本出资比例获取利益。

　　（二）追加投资的资金实质上是公司的项目资本金，股东享有所有者权益，应与认缴的注册资本一同计入股东出资总量

　　根据《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》关于“投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额”的规定，本案中，各股东追加投资的资金应属于公司的项目资本金，由各位股东按出资比例享有所有者权益，是股东出资的重要组成部分，结合典雅房地产公司各股东对出资、分配的约定，追加投资款作为投资者认缴的项目资本金，应与股东认缴的注册资本一同计入股东的出资总量，参与利益分配。公司对追加投资款的财务处理是规避政府主管部门管理规定的不规范做法，不能以此作为判定资金性质的标准，财务记载有关“归还股东借款”的内容也只是股东收回投资的形式表现，刘某“追加投资就是向股东的借款、追加投资款已经归还则股东出资就自动‘降回’注册资本”的辩解，既不符合政府主管部门对项目资本金的管理规定，也违反了典雅房地产公司各股东设立公司时对出资、追加投资、利益分配方式的约定。

　　（三）刘某明知股东的利益分配原则，少出资而按注册资本出资比例获取利益，是变相收受贿赂的行为

　　刘某作为党员领导干部，利用职务便利在审批土地出让、收取土地出让金等方面为曹某等人开发房地产等事宜提供了帮助，为获得曹某等人的回报，刘某与曹某等人合伙经商，并在追加出资中不足额出资、不全面履行股东的投资义务却仍按原出资比例分取利益。刘某这一特殊要求，充分证明他主观上对典雅房地产公司采用“一份资金对应一份收益”的利益分配方法是明知的，他采取这种“少出资、占他人便宜”的行为实质上是一种变相受贿的行为。刘某未付出相应对价、获得的由其他股东代其承担的出资份额所对应的红利，应认定为曹某等股东基于感谢刘某利用职权提供的有关帮助而送给刘某的贿赂。（沈岩）